前 言
在EPC+融资租赁实践中，普遍出现工程竣工前即以在建工程作为融资租赁物的交易安排。但是，在建工程是否属于适格的融资租赁物，成为影响融资租赁法律关系认定的关键。
承接同系列文章中对租赁物适格性的介绍，邱富民律师团队进一提炼对在建工程的审查要点：
首先，在建工程在权属状态上是否满足融资租赁之要件？其次，不同类型的在建工程、工程中不同的组成部分是否在适格性上存在差异？
本篇将结合相关法律规范及司法案例展开具体分析，为EPC+融资租赁交易中的租赁物风险防范提供参考。
01、一、 适格融资租赁物的规范类型解读
2024年最新实施的《金融租赁公司管理办法》第5条明确了租赁物的类型范围，没有再沿用“固定资产”的概念，规定“金融租赁公司开展融资租赁业务的租赁物类型，包括设备资产、生产性生物资产以及国家金融监督管理总局认可的其他资产”（金融租赁公司较一般融资租赁公司，在法律规范上具有新的变化，本文主要以金融租赁公司为视角）。
对于在建工程，是指正在建设的工程，包括新建、改建、扩建、更新改造等尚未完成的工程，一般包含房屋建筑物/构筑物在建、机器设备以及其他安装工程等。在会计核算上，《企业会计准则第4号—固定资产》第九规定“自行建造固定资产的成本，由建造该项资产达到预定可使用状态前所发生的必要支出构成。”EPC项目一般属于自行建造固定资产，必要支出包括发生的建筑工程支出、安装工程支出，以及需分摊计入的待摊支出。建造期间，应列入“在建工程”科目核算；符合固定资产确认条件后，转入“固定资产”。《关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》（银保监发[2019]23号）中将“以公益性资产、在建工程、未取得所有权或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物”明确列为违规行为。2022年2月11日，《关于加强金融租赁公司融资租赁业务合规监管有关问题的通知》（银保监办发〔2022〕12号），严禁非设备类在建工程作为融资租赁物。[1]
何为非设备类在建工程和设备类在建工程？未见相关规定明确定义。结合字义和行业实践来理解，设备类在建工程一般具有的核心特征为：工程中存在独立的、可移动的、具有特定生产或服务功能的设备，且在工程项目构成中占据较大比例，只是暂时处于“形成固定资产”的过程中，例如在建的风力发电机组。而非设备类在建工程，一般为不动产或者与不动产紧密相连，通常是正在建设过程中的、已附着于土地、不能移动或移动会损害其经济价值的建筑物、构筑物，例如处于建设期的桥梁、隧道、码头等各类土建工程和在建房地产项目。
02、二、 在建工程是否属于适格租赁物之审视
租赁物所有权明晰，是融资租赁物适格性的关键要件之一。判断在建工程是否属于适格租赁物，以对租赁物的所有权审查为核心，主要可从两个层次展开：其一，从在建工程的整体权属状态上，分析其是否满足融资租赁之特征；其二，从在建工程的具体构成上，分别判断不同类型的在建工程以及其不同组成部分的适格性。
（一）
对在建工程权属状态的分析
完成不动产物权取得及登记，是后续就建设工程开展相应交易的法律前提。首先，在建设工程的权利取得上，根据民法典第231条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力，也就是说，建设工程在合法建造完毕之时方可在法律上取得其物权。所谓“合法”，要求工程建设过程符合项目备案、土地用途、规划条件、施工等诸多法律法规的强制性要求，本质在于确保建设工程具备办理不动产初始登记的条件。建造完毕，则是对工程完整竣工的要求，正如最高院在《民法典物权编理解与适用》中明确，合法建房取得物权应满足如下条件：第一，必须有合法的建房手续，违章建筑不能取得物权；第二，必须己经建成房屋，如果房屋尚处于建设过程中，还没有形成不动产，则因不动产物权的客体尚不存在，自然不能取得不动产。
其次，在不动产所有权登记上，《不动产登记暂行条例实施细则》第39条明确了其他建筑物、构筑物的不动产登记，按照房屋所有权登记有关规定办理，且根据第35条规定，建设工程办理相关不动产首次登记的，应当提交不动产权属证书或者土地权属来源材料、建设工程符合规划的材料、房屋已经竣工的材料、房地产调查或者测绘报告、相关税费缴纳凭证以及其他必要材料。
因此，从上述权利取得及登记规范可见，尚未竣工的建设工程并未实际取得相应的不动产物权，也无法办理相应的所有权登记，“出租人享有租赁物所有权”这一融资租赁的关键要件更无从实现，不符合融资租赁法律关系中“融物”之本质。这一分析思路在司法实践中也多有体现，例如（2021）最高法民再89号案件中，法院认为：“首先，从本案约定的租赁物的权属来看，涉案标的物系房地产在建工程，而在建工程尚不具备法律上的所有权，因此在签订合同时泰康公司事实上并未实际取得涉案房地产项目的所有权，且至今也未能取得租赁标的物的所有权。”（2018）粤06民初56号案件中，法院认为：“租赁物的所有权由出卖人转移予出租人为融资租赁合同关系的法定构成要件之一......然而，就宁阳盛运公司主厂房这一租赁物而言，因其仍为在建工程，尚不完全具备法律上“物”的特性，不存在转让所有权的适当性。因此，海晟公司与宁阳盛运公司约定以宁阳盛运公司主厂房作为租赁物不符合法律的规定。”
（二）
对在建工程具体构成的分析
根据《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）对建设工程的定义：“建设工程是指为了满足人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施”，一项已完整竣工的建设工程在构成上可能包括建筑物、构筑物以及其附属的工程设施，其具体界定如下（不同规范文件或标准中的定义略有差异，本文主要以《民用建筑设计术语标准》（GB/T 50504—2009）作为参考）：
建筑物：《民用建筑设计术语标准》第2.1.4明确建筑物为“用建筑材料构筑的空间和实体，供人们居住和进行各种活动的场所。”
构筑物：《民用建筑设计术语标准》第2.1.5条界定构筑物是指“为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施”，例如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等。可见建筑物与构筑物的关键区别在于其用途，即是否供人进行生产生活活动。
附属设施：相关标准文件或法律规定中没有明确界定，一般可理解为以建筑物、构筑物为载体，不可随意移动的附属设备和配套设施，如排水、采暖、天然气、管道、输电线路等。
从法律上“物”的分类来看，在已建成的建设工程中，上述三者组成部分附着于土地，均属于法律意义上的不动产，符合法律上“物”的特性，并且将按照《民法典》第356条、第357条规定，实行建筑物、构筑物及其附属设施与建设用地使用权一并处分原则。对于未建成的工程而言，虽然尚无法取得完整的不动产权利，但也并非工程中所有部分均无法作为适格的融资租赁物，仍须结合工程进度对工程的组成部分及其价值占比进行具体分析：
对于非设备类在建工程，这类工程以建筑物或构筑物的土木建设为为核心，建设完工之前，建筑物、构筑物等不动产物权的客体尚不存在，融资租赁的标的物客体实际上并不存在，故不属于适格融资租赁物。对于设备类在建工程，虽然工程中相应构筑物、建筑物等也未建设完成，但该类工程涉及大量设备，其中尚未经过组装、固定的设备还未成为工程中不可分割的一部分，仍属于动产，处于可移动状态且移动不损害其价值，例如尚未吊装至塔筒的风机机组、尚未安装在支架上的光伏组件等，因此，在实务中该部分设备设施既可以单独作为适格的融资租赁物，也可能由于其在工程中的规模及价值占比高，使得该在建工程整体具备适格性，这可能也是相关规范并未明确禁止将设备类在建工程作为融资租赁物的现实考量。相反，尽管非设备在建工程中也可能存在独立的设备设施，但由于这类设备设施在整体工程资产中价值占比较低，并非工程建设的核心，一般难以承担起融资租赁的担保功能。
综上所述，因建设期间所有权难以有效设立和转移，司法实践上普遍认为非设备类在建工程不属于适格租赁物，无法满足融资租赁法律关系中“出租人享有所有权”的法定要件，进而影响融资租赁法律关系的认定；但对于设备类在建工程，因工程中包含大量可移动的、具有独立经济价值的动产设备，可能不会因“在建”属性就否定其适格性，还应结合租赁物是否真实存在、租赁物是否特定等其他适格性要求予以全面审查。
03、三、 实务建议：承包人与出卖人身份合一时的风险应对
结合上述分析可见，在“EPC+融资租赁”交易中，若以在建工程或其中部分资产作为租赁物，实践中常面临标的物权属状态不明、标的物特定化不足以及融资租赁关系与工程建设责任相互交织等多重风险，从而可能影响融资租赁合同效力的认定。即使是在光伏发电项目、风力发电项目等设备类在建工程中，也可能存在租赁物是否真实、权属清晰、特定、可处置等争议，进而影响融资租赁法律关系的成立，并可能模糊出卖人在设备交付与工程建设之间的责任边界。对此，建议同时承担设备出卖人身份的工程总承包方着重从下述方面进行防范：
1．及时办理物权登记，明确标的物权属状态。以在建工程中的部分构筑物及其附属设施为标的物进行融资租赁交易的，若能办理相应构筑物不动产登记的，应及时办理构筑物不动产所有权设立及转移登记，并办理相应融资租赁登记，避免因未进行登记而导致融资租赁关系不成立的风险。
2．落实租赁物特定化，隔离工程建设责任。不应以非设备类在建工程作为融资租赁物，即便是设备类在建工程，也应尽量避免以整体工程作为融资租赁物，而是确保以工程中明确的、特定的设备作为融资租赁物，通过设备型号、数量等确保租赁物可识别，留存设备到货、验收、安装确认等全流程证据。同时，在合同条款及合同实际履行中，总承包方也应注意将融资租赁关系下的设备买卖与EPC合同下的整体工程建设作出明确切割，进一步避免设备融资租赁与整体工程建设挂钩，从而将交易风险最小化（相关内容还可参考同系列文章《“EPC+融资租赁”模式下的法律关系认定与出卖人违约责任风险防范》）。
相关法律规范
《 金融租赁公司管理办法》
第五条 金融租赁公司开展融资租赁业务的租赁物类型，包括设备资产、生产性生物资产以及国家金融监督管理总局认可的其他资产。
第五十二条 金融租赁公司应当选择适格的租赁物，确保租赁物权属清晰、特定化、可处置、具有经济价值并能够产生使用收益。
金融租赁公司不得以低值易耗品作为租赁物，不得以小微型载客汽车之外的消费品作为租赁物，不得接受已设置抵押、权属存在争议或已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物。
《 民法典》
第二百三十一条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
第二百三十二条 处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
第三百五十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
第三百五十八条 建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。
《不动产登记暂行条例实施细则》
第三十五条 申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：
（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；
（二）建设工程符合规划的材料；
（三）房屋已经竣工的材料；
（四）房地产调查或者测绘报告；
（五）相关税费缴纳凭证；
（六）其他必要材料。
第三十九条 具有独立利用价值的特定空间以及码头、油库等其他建筑物、构筑物所有权的登记，按照本实施细则中房屋所有权登记有关规定办理。
参考资料：
[1]《关于加强金融租赁公司融资租赁业务合规监管有关问题的通知》“二、加强构筑物作为租赁物的适格性监管
作为租赁物的构筑物，须满足所有权完整且可转移（出卖人出售前依法享有对构筑物的占有、使用、收益和处分权利，且不存在权利瑕疵）、可处置（金融租赁公司可取回、变现）、非公益性、具备经济价值（能准确估值、能为承租人带来经营性收入并偿还租金）的要求。严禁将道路、市政管道、水利管道、桥梁、坝、堰、水道、洞，非设备类在建工程、涉嫌新增地方政府隐性债务以及被处置后可能影响公共服务正常供应的构筑物作为租赁物。”
邱富民
上海市建纬（北京）律师事务所 ｜高级合伙人
合规与风控业务部 负责人
原文刊载于"建纬律师"微信公众号：《【建纬观点】适格融资租赁物认定之在建工程问题》