承接上篇《建设工程施工合同司法解释（二）（征求意见稿）》体系梳理与亮点解读【上】对《征求意见稿》进行了体系化梳理与核心及亮点条款的深度解读，同时考量建设工程领域天然存在的多方主体利益冲突和诉求分歧，结合实务与司法实践中的突出痛点，建纬北京办公室邱富民律师团队现就具体条文的修改完善提出如下建议：

第二条

原文：在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的，人民法院应予支持。

修订建议：

第二条 在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程价款等实质性内容进行谈判并且参与谈判的投标人中标，或者发包人与承包人经协商订立施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，

当事人以中标合同违反招标投标法第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条规定为由主张无效的， 人民法院应认定中标合同无效

。

修订理由：

本条进行了表述调整，删除对《招标投标法》具体条文的引用，改用概括性描述。

本条明确了分别违反《招标投标法》第三十二条、第四十三条而导致合同无效的两类情形。不同于合同可撤销，合同无效指合同自成立时起就不具备法律约束力，本质上是“自始无效力”，并不依赖于当事人的主张，法院亦可以主动审查认定合同无效。故严谨起见，征求意见稿第二条不宜采用“当事人以……为由主张无效的，人民法院应予支持”的表述，而应与《建工合同司法解释（一）》第1条保持一致，采用“认定无效”的规范表述。同时，从技术上考量，未来《招标投标法》若进行修订，可能涉及条文序号的调整，也不宜将具体的条文引用，而应以概括性描述替代。

第四条

原文：建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。

借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。

修订建议：

第四条 建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。

借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，

请求参照

其与建筑施工企业的约定

主张

建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。

但发包人尚未向建筑施工企业支付工程价款，且建筑施工企业对于工程价款未获得支付没有过错的，人民法院可以判决建筑施工企业在已收取的工程价款范围内向借用建筑施工企业资质的单位或者个人支付。

建筑施工企业依据约定主张支付管理费的，人民法院应当结合案件具体情况进行处理：（一）建筑施工企业未实际参与工程施工组织管理协调，纯粹通过转让、出借资质牟利，其主张管理费的，人民法院不予支持；（二）建筑施工企业已实际参与工程施工组织管理协调，其主张参考合同约定支付相应比例的管理费作为对其实际投入的折价补偿的，人民法院应予支持。

修订理由：

本条进行了实质性修改，衔接《民法典》中的相关规定，对建筑施工企业的责任范围进行限定，并结合司法实践，对管理费的处理作出细致化规定。

原条款使用的“折价补偿”一词，源于《民法典》第157条民事法律行为无效后的处理，《民法典》第793条专门针对“建设工程施工合同无效”这一特定情形作出了特别规定，即“验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。因此，在合同无效的情形下，相关合同约定不应作为请求权“依据”。所以宜采用“参照”之表述，应与《民法典》中的表述保持一致。

同时，如若不对建筑施工企业的责任范围加以限制，当发包人未支付工程款时，挂靠方可直接向被挂靠企业追索，导致被挂靠企业面临巨大的被挤兑风险，虽然被挂靠人违法出借资质存在过错，但是让其承担全部垫资责任也未必符合公平原则。

最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要中对合同无效后的“管理费”采取了更为精细和公平的处理做法，建议采纳该会议纪要关于“管理费”处理的裁判观点。原征求意见稿一律不支持管理费，未区分“违法的资质借用费”与“合理的管理服务成本”。在司法实践中，许多被挂靠企业客观上承担了项目协调、税务申报、质量监管等工作，付出了实际的人力物力成本。依据《民法典》关于合同无效后折价补偿的原则，应当允许企业就其实际参与管理服务的部分获得补偿。这既避免了挂靠人获得不当得利，也符合实事求是的司法精神。同时，对于纯粹出借资质获利的，坚决不予支持，并可由相关部门另行予以行政处罚，以此实现民事纠纷解决与行政违法惩戒的平衡。

第十一条

原文：建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工即解除合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定承包人已施工部分工程价款占全部工程的价款比例，并以该比例乘以合同约定固定价款确定承包人应得工程价款的，人民法院应予支持。

修订建议：

第十一条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工

即解除合同

，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范，

分别鉴定承包人已施工部分工程价款和全部工程价款，并以已施工部分工程价款占全部工程价款的比例乘以合同约定的固定总价确定承包人应得工程价款的

， 人民法院应予支持

。

修订理由 ：

本条有实质性修订，明确条文涵盖合同解除与合同无效情形，并细化具体计算方式，避免歧义。

该条文仅规定合同解除的情形，原草案仅表述“合同解除”，从法理上无法涵盖合同无效的情形。实务中，固定总价合同无效且中途停工的案例极多，结算原则应保持一致，避免因合同效力不同导致结算价格出现不一致。建议增加“或者被认定无效”，以统一裁判尺度。

原草案中“确定……比例”的表述过于模糊，未明确比例的分母是“合同总价”还是“鉴定总价”，容易导致歧义。“固定总价”通常意味着合同价格与定额价格存在差额（如下浮）。为了将这一差额公平地应用到已完工部分，必须采用“双重鉴定法”，即同时鉴定“已完工部分的定额价”和“整个项目的定额价”，得出客观的完工百分比，再以此折算合同价款。若不明确两部分“分别鉴定”，实践中鉴定机构往往只鉴定已完工部分，易导致全部工程价款数据欠缺、无法正确计算比例。

第十二条

原文：民法典第七百九十三条第一款中“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款总金额、计价方式、工程价款的支付时间、工程价款调整。

修订建议：

第十二条 民法典第七百九十三条第一款中“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款总金额、计价方式、

工程价款的支付时间

、工程价款调整。

修订理由：

本条删去“工程价款的支付时间”。

本条文的“参照”范围应限定在与计算和确定工程价款数额密切相关的因素。“工程价款的支付时间”与利息计算有关，而与工程价款数额并无直接关联。且本条文并未将合同约定的利息标准作为参照因素，此情形下也不宜将“工程价款的支付时间”纳入参照范围。

第十七条

原文：因承包人的原因致使建设工程验收不合格，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复合格，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

修订建议：

第十七条 因承包人的原因致使建设工程验收不合格，发包人

未在合理期限内通知

承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复合格，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

修订理由：

本条在通知前增加了“合理期限”这一限定。

若发包人拖延通知，随着时间的推移、环境的变化或后续施工的进行，工程质量问题的产生原因、范围及程度等在认定上都可能变得更为困难，从而导致工程质量问题的查明陷入困境。因此，应明确发包人在“合理期限”内的通知义务，督促发包方及时履行通知义务，避免因拖延通知导致工程质量瑕疵原因无法查明的情形发生，有利于后续的责任及费用认定。

第十九条

原文：承包人主张其与发包人订立的协议属于民法典第八百零七条规定的折价协议，符合下列情形且不具有其他导致协议无效情形的，人民法院应予支持：

（一）承包人施工的工程质量合格；

（二）建设工程依法可以转让；

（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；

（四）折价金额与建设工程的实际价值基本相当。

修订建议：

第十九条

承包人主张其与发包人订立的协议属于民法典第八百零七条规定的折价协议，符合下列情形且不具有其他导致协议无效情形的，人民法院应予支持：

（一）承包人施工的工程质量合格；

（二）建设工程依法可以转让；

（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；

（四）折价金额

与折价协议成立时

建设工程的实际价值基本相当。

修订理由：

本条在第四项中增加了“折价协议成立时”的限定。

首先，法理上，折价协议应经过利益平衡审查，即标的物的价值与债权金额之间应基本相当，且应以协议成立时的标的物价值为准，有必要明确“协议成立时”这一时间点；

其次，规范上，《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》中，第15条一般不动产抵债协议排除执行和第17条折抵工程款债权的以物抵债协议排除执行的情形中，均规定了“抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当”这一要件，明确了“抵债时”这一价值认定的时间标准，折价协议作为以物抵债的一种具体形式，在体系上也应保持规范一致性，明确认定标的物实际价值的时间标准。

第二十条

原文：（方案一）建设工程价款债权依法转让后，受让人参照民法典第八百零七条的规定主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

（方案二）建设工程价款债权依法转让后，受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿权的，人民法院不予支持。

修订建议：

第二十条 建设工程价款债权依法转让后，受让人参照民法典第八百零七条的规定主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

但受让人受让债权时明知该建设工程价款债权存有瑕疵、未依约履行通知义务或者存在其他恶意损害发包人、其他债权人利益情形的除外。

前款规定的受让人行使建设工程价款优先受偿权的期限，应自承包人应当行使该权利之日起计算，不因债权转让而中断。

承包人将建设工程价款债权转让，损害建筑工人利益的，人民法院对受让人的优先受偿权主张不予支持。

修订理由：

选择方案一，即允许建设工程价款优先受偿权移转，但需要结合实务中的难点以及争议问题，对该条作出限定以及细化规定。

允许建设工程价款优先受偿权随债权一并转让可能更符合承包人及受让人的利益诉求，增强了工程款债权的流动性与市场价值，有利于解决“结算难、回款难”这一现实痼疾。因为对于承包人而言，其能够通过债权转让、保理等方式，快速盘活资产，获取急需的营运资金，有效破解资金链断裂的问题；对于受让人而言，其能够通过受让债权获得优先受偿权所提供的保障，尤其在发包人陷入破产清算时，享有优先受偿权的债权其清偿顺位优先于抵押权乃至普通债权，若不允许转让，受让人所购债权作为无担保的普通债权，在债务人资不抵债时实际回收价值低，大大降低受让及融资意愿。

但对建筑工人而言，允许建设工程价款优先受偿权随债权转让的影响具有两面性，有必要通过相应的制度设计防范权利滥用。积极方面，承包人通过转让债权及时回笼资金，能够为支付工人工资提供资金；消极方面，若缺乏限制，承包人可能恶意低价转让债权，反而背离了优先受偿权保障工人报酬的立法初衷。因此，应在允许转让的同时，设置防止损害建筑工人利益的条款，在提升工程款债权流动性与保障建筑工人权益之间实现平衡。

《最高人民法院第六巡回法庭有关工程价款优先受偿权问题的解答》认为“承包人将建设工程价款转让他人并通知发包人的，从确保承包人债权尽快实现并合理保值的角度出发，依照《民法典》第547条规定，应认定该工程价款债权受让人有权对发包人主张工程价款优先受偿权”。最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》（2016年第1辑）认为“建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权”。从最高院第六巡回法庭及民一庭的倾向性意见支持转让的角度来看，为了解决“结算难、回款难”，可以打破优先权的人身专属性限制。但是必须设置“防火墙”，防止权利滥用。

因此建议明确规定“受让人行使优先受偿权的期限，应自承包人应当行使该权利之日起计算”。这是为了防止当事人通过债权转让的手段，试图“刷新”或延长法律规定的行使期限（如18个月），从而长期让建设工程处于权利不确定状态，损害发包人及其他抵押权人的信赖利益。

建议增加“承包人转让债权损害建筑工人利益的，不予支持”的除外规定。这赋予了法官在个案中的自由裁量权。如果查明承包人将债权低价恶意转让后转移资产、逃避支付工人工资，或者受让人与承包人恶意串通损害第三人利益，法院可否定其优先权。这既保留了制度的灵活性，又守住了“生存权保障”的底线。

综上所述，建议采纳方案一的内核，并辅以严格的限制性规定，以此实现法律逻辑的自洽与社会效果的统一。

第二十三条

原文：接受转包或者违法分包的单位或者个人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任，发包人提出仲裁管辖异议，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

修订建议：

第二十三条 接受转包或者违法分包的单位或者个人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任，发包人提出仲裁

主管

异议，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

修订理由：

本条精确了表述，厘清“管辖”和“主管”概念。

此处混淆了“管辖”与“主管”的概念，“管辖”是指在主管确定的基础上，进一步明确具体由哪一法院来审理，是法院系统内部的管辖问题。而此条文所指的异议应是“主管”异议，即在于判断案涉纠纷究竟应当由仲裁机构仲裁抑或由法院审理。

邱富民

上海市建纬（北京）律师事务所 高级合伙人

合规与风控业务部 负责人

代理超过500件诉讼案件，近两年代理案件总标的额超过150亿元，擅长处理重大复杂商事争议解决案件，精通建设工程、金融票据、公司股权、合同纠纷等领域，尤其在高级人民法院及最高人民法院具有丰富的庭审实战经验。曾代理第二巡回法庭受理的首起案件，当庭获得胜诉。

长期为中国建筑20强企业提供工程招投标、建筑工程设计和各类承发包合同的起草与谈判、施工项目管理、工程竣工验收等全方位法律服务。邱律师为世界五百强公司提供内部调查、合规咨询、争议解决等法律服务，客户领域涉及投资、金融、房地产建筑工程、IT、电信、石油、制造业、汽车、零售业、矿山、文化教育、资产管理等行业及政府部门。

END

原文刊载于"建纬律师"微信公众号：《【建纬观点】《建设工程施工合同司法解释（二）（征求意见稿）》体系梳理与亮点解读【下】》